Total Tayangan Laman

Rabu, 30 Maret 2011

TUJUAN OBYEK DAN SISTEM PENDAFTARAN TANAH


Oleh: M. Yusrizal, SH., MKn.

 
A. Tujuan Pendaftaran Tanah

Sebagaimana telah ditetapkan dalam pasal 19 UUPA, bahwa diselenggarakannya pendaftaran tanah dalam rangka menjamin kepastian hukum (rechtskadaster/ legal cadastre). Secara lebih rinci tujuan pendaftaran tanah diuraikan dalam pasal 3 PP No. 24 tahun 1997 sebagai berikut :

1. Untuk memberikan kepastian hukum dan perlindungan hukum kepada pemegang hak atas suatu bidang tanah, satuan rumah susun dan hak-hak lain yang terdaftar, agar dengan mudah dapat membuktikan dirinya sebagai pemegang hak yang bersangkutan. Untuk itu kepada pemegang hak diberikan sertipikat sebagai suart tanda buktinya. Tujuan inilah yang merupakan tujuan utama dari pendaftaran tanah sebagaimana diamanatkan oleh pasal 19 UUPA.

2. Untuk menyediakan informasi kepada pihak-pihak yang berkepentingan, termasuk pemerintah, agar dengan mudah dapat memperoleh data yang diperlukan dalam mengadakan perbuatan hukum mengenai bidang-bidang dan satuan-satuan rumah susun yang sudah terdaftar. Penyajian data dilakukan oleh Kantor Pertanahan di Kabupaten / Kotamadia tata usaha pendaftaran tanah dilakukan dalam bentuk yang dikenal dengan daftar umum, yang terdiri atas peta pendaftaran, daftar tanah, surat ukur, buku tanah dan daftar nama. Sehingga pihak-pihak yang berkepentingan, terutama calon pembeli atau calon kreditur, sebelum melakukan suatu perbuatan hukum mengenai suatu bidang tanah atau satuan rumah susun tertentu perlu dan karenanya mereka berhak mengetahui dat yang tersimpan dalam daftar-daftar di Kantor Pertanahan tersebut. Hal inilah yang sesuai dengan asas terbuka dari pendaftaran tanah.

3. Untuk terselenggarakannya tertib administrasi pertanahan, pendaftaran tanah secara baik merupakan dasar dan perwujudan tertib administrasi di bidang pertanahan. Untuk mencapai tertib administrasi tersebut setiap bidang tanah dan satuan rumah susun, termasuk peralihan, pembebanan dan hapusnya wajib didaftar.


B. Obyek Pendaftaran Tanah

Yang menjadi obyek pendaftaran tanah meliputi antara lain:
1. Bidang-bidang tanah yang dipunyai dengan Hak Milik, Hak Guna Usaha, Hak Guna Bangunan dan Hak Pakai;
2. Tanah Hak Pengelolaan;
3. Tanah wakaf;
4. Hak Milik Atas Satuan Rumah Susun;
5. Hak Tanggungan
6. Tanah negara.
Hak Guna Bangunan dan Hak Pakai ada yang diberikan oleh negara, namun juga dimungkunkan Hak Guna Bangunan dan Hak Pakai yang diberikan oleh pemegang hak milik atas tanah. Tetapi sampai sat ini belum terdapat suatu ketentuan yang mengatur mengenai tatacara pembebanan maupun pemberiannya. Maka yang merupakan obyek pendaftaran tanah adalah Hak Guna Bangunan dan Hak Pakai yang diberikan oleh negara.


C. Sistem Pendaftaran Tanah

Adapun dalam sistem pendaftaran tanah dikenal 2 (dua) sistem:
1. sistem pendaftaran akta ("registration of deeds")
2. sistem pendaftaran hak ("registration of title")

Sistem pendaftaran tanah membahas serta mempermasalahkan mengenai segala sesuatu hal apa yang didaftarkan, bagaimana bentuk penyimpanan datanya, serta bentuk penyajian data yuridis dan yang terpenting lagi menganai bentuk tanda bukti haknya.

Sistem pendaftaran tanah baik, pendaftaran akta maupun pendaftaran hak, dalam setiap kejadian, perbuatan, maupun peristiwa yang menyebabkan terjadinya pemberian, penciptaan, peralihan / pemindahan serta pembebanan dengan hak lain harus dibuktikan dengan suatu akta. Karena di dalam akta tersebut memuat data/ informasi yang berwujud data yuridis dari tanah yang bersangkutan, termasuk perbutan hukum, hak, penerima hak serta hak apa yang dibebankan.

1. Sistem Pendaftaran Akta ("registration of deeds"),
Pihak Pejabat Pendaftaran Tanah hanya melakukan pendaftaran akta-akta tersebut. Sehingga dengan demikian Pejabat Pendaftaran Tanah (PPT) bersifat passif, dikarenakan PPT tidak melakukan uji kebenaran terhadap data yang tercantum / yang disebutkan dalam akta yang didaftar.
Belanda adalah salah satu contoh negara yang menggunakan teori pendaftaran akta. Yaitu bahwa, apabila terjadi pemindahan hak yg dilakukan oleh notaris, maka pembuatan serta pendaftaran haknya dilakukan oleh pejabat Overschrijving (pejabat Balik Nama) di kantornya pada hari yang sama. Pembeli selaku pemegang atau pemegang hipotik mendapatkan salinan atau "grosse" akta, yang berfungsi sebagai surat tanda bukti haknya. Sehingga setiap terjadi suatu perubahan wajib dilakukan pembuatan akta sebagai buktinya., data yuridis yang diperlukan harus dicari dalam akta-akta yang bersangkutan. Ketidaksesuaian / Cacat hukum dalam suatu akta bisa menyebabkan tidak sahnya suatu perbuatan hukum yang dibuktiknan dengan akta yang dibuat kemudian.

2. Sistem Pendaftaran Hak ("registration of title"),
Awal mulanya diciptakan oleh Robert Richard Torrens. Sistem ini banyak diikuti dan berlaku di Australia. Hal ini dikarenakan sistem ini dibuat lebih sederhana, sehingga memungkinkan orang dapat memperoleh keterangan dengan mudah, tanpa harus melakukan "title search" pada akta-akta yang ada. Sistem ini dikenal dengan "registration of title" atau "sistem Torrens".
Dalam sistem ini pun pada setiap penciptaan, pemindahan / peralihan suatu hak baru atau perbuatan – perbuatan hukum baru harus dibuktikan dengan akta. Tetapi dalam praktek pelaksanaannya, bukan akta yang didaftar namun hak yang diciptakan dan perubahan-perubahannya kemudian. Akta yang merupakan sumber datanya.
Pendaftaran hak baru serta perubahan-perubahannya disediakan daftar-isian, atau disebut "register". Jika pada pendaftaran akta, PPT bersikap passif, maka dalam pendaftaran hak PPT bersikap aktif. Hal ini dikarenakan sebelum dilakukan pendaftaran haknya dalam register yang bersangkutan PPT melakukan pengujian kebenaran terhadap data yang dimuat dalam akta yang bersangkutan.
Salah satu negara yang menggunakan sistem Torrens dalam sistem pendaftaran tanahnya adalah Australia. Sistem pendaftaran sistem Torrens dinyatakan sebagai berikut:
1. Security of title, kebenaran dan kepastian dari hak tersebut terlihat dari serangkaian peralihan haknya dan memberikan jaminan bagi yang memperolehnya terhadap gugatan lain.
2. Peniadaan dari keterlambatan dan pembiayaan yang berlebihan.
     Dengan adanya pendaftaran tersebut tidak perlu selalu harus diulangi dari awal setiap adanya peralihan hak.
3. Penyederhanaan atas alas hak dan yang berkaitan.
     Dengan demikian peralihan hak itu disederhanakan dan segala proses akan dapat dipermudah.
4. Ketelitian.
Dengan adanya pendaftaran maka ketelitian sudah tidak diragukan lagi.

Keuntungan pendaftaran tanah dengan sistem Torrens ini antara lain:

1. Menetapkan biaya-biaya yang tidak dapat diduga sebelumnya;
2. Meniadakan pemeriksaan yang berulang-ulang;
3. Meniadakan kebanyakan rekaman;
4. Secara tegas menyatakan dasar haknya;
5. Melindungi terhadap kesulitan-kesulitan yang tidak tersebut dalam sertifikat;
6. Meniadakan (hampir tidak mungkin) terjadi pemalsuan;
7.  Tetap memelihara sistem tersebut tanpa menambahkan kepada taksasi yang menjengkelkan, oleh karena yang memperoleh kemanfaatan dari sistem tersebut yang membayar biaya;
8. Meniadakan alas hak pajak;
9. Memberikan suatu alas hak yang abadi, karena dijamin negara tanpa batas.

Selain apa yang diuraikan diatas, terdapat beberapa hal yang dapat diambil dari sistem Torrens ini, yaitu:
1. Mengganti kepastian dari ketidakpastian;
2. Waktu penyelesaian relatif lebih cepat;
3. Proses menjadi lebih singkat dan tidak bertele-tele.

Negara kita Indonesia dari 2 (dua) sistem pendaftaran tanah ini, negara Indonesia menggunakan teori sistem pendaftaran hak ("registration of title") bukan sistem pendaftaran akta (registration of deeds). Hal ini dapat diketahui dengan adanya suatu daftar- isian / register yang disebut buku tanah. Dimana akta pemberian hak berfungsi sebagai sumber data yuridis untuk mendaftar hak yang diberikan dalam buku tanah. Termasuk juga akta mengenai perbuatan hukum baik berupa penciptaan, peralihan/ pemindahan maupun pembebanan hak atas tanah.

Sehingga, apabila terjadi perubahan, tidak dibuatkan buku tanah baru melainkan dilakukan pencatatan pada ruang mutasi yang disediakan dalam buku tanah yang bersangkutan. Dan sebelum dilakukan pendaftaran haknya, PPT melakukan pengujian kebenaran terhadap data yang dimuat dalam akta yang bersangkutan. Buku tanah di dalamnya memuat mengenai data yuridis dan data fisik yang telah dihimpun yang kemudian disajikan dengan diterbitkannya sertipikat sebagai surat tanda bukti hak yang didaftar.


D. Sistem Publikasi Pendaftaran Tanah.

Penyelenggaraan pendaftaran/legal cadastre memberikan suatu surat tanda bukti hak. Dengan demikian pemegang hak atas tanah dengan mudah dapat membuktikan penguasaan terhadap tanah tersebut. Adanya "asas terbuka" yang dianut dalam pendaftaran tanah, memungkinkan calon pembeli maupun kreditur untuk melihat maupun memperoleh keterangan yang diperlukan sebelum melakukan suatu perbuatan hukum. Keterangan ini dapat diperoleh dari PPT maupun dari subyek pemegang hak atas tanah tersebut.

Secara garis besar, sistem publikasi dalam pendaftaran tanah dikenal 2 (dua) sistem, sistem publikasi positif dan sistem publikasi yang negative. Perbedaan mendasar dari kedua sistem tersebut adalah, bahwa sistem publikasi yang positif selalu menggunakan sistem pendaftaran hak. Bahwa pencatatan nama seseorang dalam suatu register/buku tanah, menjadikan seseorang tersebut sebagai pemegang hak atas tanah (title by registration/the registration is everything). Orang yang namanya terdaftar sebagai pemegang hak dalam suatu register, memperolah apa yang disebut dengan indefeasible title (hak yang tidak dapat diganggu gugat). Kebenaran data yang terdapat dalam register tersebut bersifat mutlak.

Adapun sistem publikasi yang negatif, menggunakan sistem pendaftaran akta, bahwa yang dijadikan pegangan bukan pendaftaran / pencatatan nama seseorang ke dalam suatu register, namun sahnya perbuatan hukum yang dilakukan yang menentukan berpindahnya hak dari penjual kepada si pembeli.

Pendaftaran yang dilakukan oleh seseorang tidak secara otomatis menjadikan orang yang memperoleh tanah dari pihak yang tidak berhak, menjadi pemegang hak baru. Di dalam sistem ini berlaku asas nemo plus juris, yaitu bahwa seseorang tidak dapat menyerahkan atau memindahkan hak melebihi apa yang dia punyai sendiri.

Sedangkan dalam sistem pendaftaran tanah yang ada di Indonesia, sebagaimana berdasar pada UUPA, PP No. 10 tahun 1961 maupun PP No. 24 tahun 1997, sistem publikasi kita adalah sistem publikasi negatif yang mengandung unsure positif. Yaitu, sistemnya bukan negatif murni, karena pendaftaran tanah menghasilkan surat-surat tanda bukti hak, yang berlaku sebagai alat pembuktian yang kuat. Hal ini mengandung arti, bahwa pemerintah sebagai penyelenggara pendaftaran tanah harus berusaha, agar sejauh mungkin dapat mensajikan data yang benar dalam buku tanah maupun dalam peta pendaftaran. Sehingga selama tidak dapat dibuktikan yang sebaliknya, data yang disajikan dalam buku tanah dan peta pendaftaran tanah harus diterima sebagai data yang benar. Dengan kata lain, keterangan-keterangan yang tercantum dalam data tersebut mempunyai kekuatan hukum dan harus diterima sebagai keterangan yang benar selama dan sepanjang tidak ada alat pembuktian yang membuktikan sebaliknya (Arie S. Hutagalung, 2000).

Selain itu sistem publikasi dalam sistem pendaftaran tanah di Indonesia disebut sebagai sistem negatif yang mempunyai unsur positif ini diketahui dengan adanya ketentuan dalam pasal 19 UUPA. Di dalam pasal itu menyatakan bahwa pendaftaran meliputi "pemberian suratsurat tanda bukti hak, yang berlaku sebagai alat pembuktian yang kuat". Dalam pasal 23, 32, dan 38 UUPA pun juga dinyatakan bahwa "pendaftaran merupakan alat pembuktian yang kuat". Pernyataan yang demikian tidak akan terdapat dalam peraturan pendaftaran tanah dengan sistem publikasi yang negatif murni.

Dalam sistem pendaftaran tanah yang positif mencakup ketentuan bahwa apa yang sudah terdaftar itu dijamin kebenaran mengenai data yang didaftarkannya oleh negara. Sistem ini menjamin orang yang mendaftar sebagai pemegang hak atas tanah tidak dapat diganggu gugat lagi haknya. Negara sebagai pendaftar menjamin bahwa pendaftaran yang sudah dilakukan adalah benar. Negara menjamin kebenaran data yang disajikan. Sehingga jika si pemegang hak atas tanah kehilangan haknya, maka ia dapat menuntut kembali haknya. Jika pendaftaran terjadi kesalahan karena kesalahan pejabat pendaftaran, ia hanya dapat menuntut pemberian ganti kerugian berupa uang.

Landreform


 Oleh : M. Yusrizal, SH., MKn.


A. Pengertian dan Tujuan Landreform

Landreform berasal dari dua kata yaitu “land” yang berarti tanah dan “reform” yang berarti perombakan, sehingga dalam hubungan dengan hukum agraria, maksud dan pengertian Landreform adalah perombakan secara mendasar terhadap sistem pemilikan tanah.

Undang Undang Pokok Agraria merupakan induk dari ketentuan landreform dibentuk atas dasar pertimbangan sebagai berikut :
a.   Karena Hukum Agraria yang berlaku sekarang sebagian tersusun berdasarkan tujuan dan sendi dari pemerintah jajahan.
b.   Karena Hukum Agraria mempunyai sifat hukum dualisme, yaitu yang berasal dari Hukum Adat dan yang berasal dari Hukum Barat.

Program Landreform dalam arti luas mempunyai bidang yang lebih luas sehingga sering diartikan sebagai suatu Agrarian Reform, yang meliputi lima macam program, yaitu:
a.   Pembentukan Hukum Agraria.
b.   Penghapusan hak asing dan konsepsi kolonial.
c.   Mengakhiri penghisapan feodal secara berangsur.
d.  Perombakan mengenai pemilikan dan penguasaan tanah pertanian dan hubungan hukum yang bersangkutan
e.   Perencanaan persediaan, peruntukan dan penggunaan bumi, air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya secara terencana dan sesuai kemampuan.

Dalam pelaksanaan program landreform, redistribusi tanah pertanian merupakan arah kebijakan landreform yang mempunyai tujuan sebagai berikut :
a.   Tujuan Sosial Ekonomis :
1.   Memperbaiki keadaan sosial ekonomi rakyat dengan memperkuat hak milik dan memberikan fungsi sosial.
2.   Memperbaiki produksi nasional, khususnya pada sektor pertanian.
b.   Tujuan Sosial Politis
1.   Mengakhiri penguasaan tanah ada orang tertentu dan menghapuskan sistem tuan tanah.
2.   Mengadakan pembagian yang adil atas sumber penghidupan rakyat tani.
c.   Tujuan Mental Psikologis
1.   Meningkatkan kegairahan kerja bagi para petani penggarapnya.
2.   Memperbaiki hubungan kerja antara pemilik dan penggarap.









B. Tanah Objek Landreform

Dalam rangka pelaksanaan landreform yang dikatagorikan dalam objek landreform adalah :

1. Tanah Kelebihan
Tanah kelebihan merupakan tanah kelebihan dari batas maksimum sebagaimana yang ditentukan dalam Undang-Undang dan tanah kelebihan tersebut diambil alih oleh pemerintah dengan diberikan ganti rugi.

2. Tanah Absentee/Guntai
Dalam Pasal 10 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1960 ditegaskan bahwa setiap orang dan badan hukum yang mempunyai hak atas tanah pertanian pada dasarnya diwajibkan mengerjakan atau mengusahakannya sendiri secara aktif dengan mencegah cara-cara pemerasan.
Mengerjakan atau mengusahakan secara aktif berarti yang mempunyai hak itu langsung turut serta dalam proses produksi, ini berarti bahwa tidak segala pekerjaan harus dilakukan sendiri oleh pemilik tetapi dapat mempergunakan tenaga orang lain sebagai penggarap sebagai langkah ke arah pelaksanaan dan penggunaan tanah secara aktif, dengan tujuan untuk menghapuskan tanah absentee/guntai, artinya orang atau pihak yang berhak atas tanah pertanian tersebut harus bertempat tinggal di kecamatan letak tanah yang bersangkutan atau di luar kecamatan tetapi masih berbatasan dengan kecamatan letak tanah itu.

Tanah absentee/guntai dilihat dari asal usulnya dapat terjadi karena 3 (tiga) hal, yaitu :
a.   Tanah yang ditinggalkan oleh pemiliknya.
      yaitu pemilik yang bersangkutan berpindah tempat dari kecamatan letak tanah selama 2 tahun berturut-turut. Jika pihak tersebut melapor kepada pejabat setempat tentang kepergiannya, maka dalam waktu satu tahun sejak berakhirnya jangka waktu tersebut ia diwajibkan memindahkan hak milik atas tanah pertaniannya kepada orang lain yang bertempat tinggal di kecamatan tersebut.
b.   Pewarisan
      Jika karena pewarisan maka dalam waktu 1 tahun terhitung sejak si pewaris meninggal, ahli waris bersangkutan diwajibkan untuk mengalihkan hak milik atas tanah tersebut kepada orang lain yang bertempat tinggal di kecamatan di mana tanah itu berada, atau apabila ahli waris ingin tetap memiliki tanah tersebut, maka ia harus berpindah ke kecamatan tanah yang bersangkutan.
c.   Jual beli
      Yaitu : beralihnya hak milik atas tanah yang bersangkutan.
      Adapun hal-hal yang dikecualikan dalam pemilikan tanah secara absentee adalah :
a.   Pemilik yang bertempat tinggal di kecamatan yang berbatasan dengan kecamatan tanah tersebut berada.
b.   Pegawai negeri dan anggota ABRI serta oran-orang yang dipersamakan.
c.   Pemilik yang mempunyai alasan khusus yang dapat diterima oleh Direktorat Jenderal Agraria.

3.   Tanah swapraja dan bekas swapraja yang langsung dikuasai oleh negara .

4.   Tanah-tanah lain yang langsung dikuasai negara dan ditetapkan sebagai obyek Landreform adalah :
a.   Tanah partikelir.
b.   Tanah erpfacht yang telah berakhir jangka waktunya, dihentikan atau dibatalkan.
c.   Tanah kehutanan yang diserahkan kembali penguasaannya oleh instansi yang bersangkutan kepada negara.

C. Ketentuan-Ketentuan Terhadap Tanah Kelebihan
Sebagai pelaksanaan dari Pasal 7 dan Pasal 17 UUPA, maka Undang-Undang Nomor 56 Prp Tahun 1960 mengatur lebih lanjut tentang batas maksimum atas tanah pertanian. Dalam penentuan tentang batas maksimum suatu kabupaten yang dipakai dalam ukuran yaitu kepadatan penduduk, jenis tanah pertanian dan jumlah anggota keluarga.

Bunyi Pasal 7 menyatakan : Untuk tidak merugikan kepentingan umum maka pemilikan dan penguasaan tanah yang melampaui batas tidak diperkenankan.

Ketentuan dari Undang-undang Nomor 56 Prp sebagai implementasi dari Pasal 17 UUPA yang menyatakan sebagai berikut:
1.   Dengan mengingat ketentuan dalam Pasal 7 maka untuk mencapai tujuan yang dimaksud dalam Pasal 2 ayat 3 diatur luas maksimum dan/atau minimum tanah yang boleh dipunyai dengan suatu hak tersebut dalam Pasal 16 oleh satu keluarga atau badan hukum .
2.   Penetapan batas maksimum termaksud dalam Ayat 1 pasal ini dilakukan dengan peraturan perundangan didalam waktu yang singkat .
3.   Tanah-tanah yang merupakan Kelebihan dari batas maksimum termaksud dalam Ayat 2 pasal ini diambil oleh pemerintah dengan ganti kerugian, untuk selanjutnya dibagikan kepada rakyat yang membutuhkan menurut ketentuan dalam peraturan pemerintah .
4.   Tercapainya batas minimum termaksud dalam Ayat 1 pasal ini, yang akan ditetapkan dengan peraturan perundangan, dilaksanakan secara berangsur-angsur.

Batas maksimum yang ditentukan dengan memperhatikan jumlah penduduk, luas daerah, dan faktor-faktor lain maka luas maksimum yang dimaksud dalam ayat 1 Undang-Undang Nomor 56 Prp Tahun 1960 tentang penetapan luas tanah pertanian adalah sebagai berikut :

Daerah                                    Sawah             Atau                Tanah kering
1. Tidak padat                          15 ha                                        20 ha
2. Kurang padat                       10 ha                                        12 ha
3. Cukup padat                        7,5 ha                                       9 ha
4. Sangat padat                        5 ha                                          6 ha

Dengan memakai dasar dalam tabel di atas maka tanah yang dikuasai merupakan tanah sawah dan tanah kering, maka untuk menghitung luas maksimum adalah luas sawah dijumlah dengan luas tanah kering dengan menilai tanah kering sama dengan sawah 30% di daerah-daerah yang tidak padat dan 20% di daerah yang padat dengan ketentuan, bahwa tanah yang dikuasai seluruhnya tidak melebihi dari 20 ha.

Atas dasar ketentuan ini maka penetapan luas maksimum untuk tiap daerah dilakukan dengan perhitungan seperti tersebut diatas. Ketentuan ini tidak berlaku terhadap tanah pertanian :
a.   Yang dikuasai dengan hak guna usaha atau hak-hak lain yang bersifat sementara dan terbatas yang diperoleh dari pemerintah.
b.   Tanah yang dikuasai oleh badan-badan hukum.

Lebih lanjut dijelaskan, bagi keluarga yang beranggotakan lebih dari tujuh orang maka untuk penetapan batas maksimum yang boleh dimiliki oleh keluarga tersebut adalah ditambah 10% untuk setiap anggota keluarga dengan ketentuan tidak boleh melebihi dari 50% dengan jumlah tanah tidak lebih dari 20% baik untuk tanah sawah atau tanah kering. Sedang untuk daerah khusus luas maksimum pemilikan tanah dapat ditambah paling banyak 5 hektar.


D. Organisasi Pelaksana Landreform
Untuk menjamin pelaksanaan landreform secara efektif dan efisien, maka perlu dibentuk panitia penyelenggaraan landreform baik pimpinan, pelaksana dan pengawas agar tercapai koordinasi yang mantap baik di tingkat pusat atau daerah.

Panitia landreform dibentuk atas dasar Keputusan Presiden Nomor 131 Tahun 1961 tentang Organisasi Penyelenggaraan Landreform, dengan disempurnakan oleh Keputusan Presiden Nomor 263 Tahun 1964 Tentang Penyempurnaan Panitia Landreform. Kemudian untuk melaksanakan ketentuan tersebut, pemerintah mengeluarkan peraturan pelaksanaannya yang ditetapkan tanggal 21 Februari 1981 dengan bentuk peraturannya yaitu Keputusan Menteri Dalam Negeri Nomor 38 Tahun 1981.

Dalam keputusan tersebut dijelaskan tentang kegiatan pelaksanaan dan tugas panitia landreform, yaitu :
a.   Kegiatan Menteri Dalam Negeri meliputi :
- Menetapkan tentang kebijaksanaan tekhnis pelaksanaan landreform.
- Mengambil keputusan tentang persoalan pokok landreform.
- Mengajukan masalah untuk mendapatkan saran dan pertimbangan dari panitia landreform pusat.
- Memberikan bimbingan petunjuk dan pedoman dalam pelaksanaan landreform di daerah.
-  Menyelesaikan dan memutuskan sengketa yang timbul karena pelaksanaan landreform  yang tidak dapat diselesaikan oleh daerah.
- Melakukan pengawasan umum dalam pelaksanaan landreform.
- Memberikan laporan tentang landreform kepada presiden.
b. Kegiatan Gubernur Kepala Daerah, meliputi :
- Melaksanakan Instruksi Menteri Dalam Negara.
- Menyusun pelaksanaan landreform pada Daerah Tingkat Kabupaten sesuai dengan pedoman dari Menteri Dalam Negeri.
- Mengajukan masalah untuk mendapatkan saran dan pertimbangan dari Panitia Pertimbangan Propinsi.
- Memberikan bimbingan, pembinaan dan petunjuk tentang pelaksanaan landreform di daerahnya masing-masing.
- Mengambil keputusan tentang hal-hal yang berhubungan dengan pelaksanaan landreform.
- Memberikan hak milik atas tanah yang dibagikan dalam rangka pelaksanaan landreform.
- Menyelesaikan dan memutuskan sengketa yang timbul yang berhubungan dengan landreform sesuai dengan kewenangannya.
- Mengadakan pengawasan dan evaluasi terhadap pelaksanaan landreform di daerah masing-masing.
- Memberikan laporan tentang pelaksanaan landreform di daerahnya kepada Menteri Dalam Negeri.
c. Kegiatan Bupati atau Walikota, meliputi :
- Melaksanakan Instruksi dari Menteri Dalam Negeri dan Gubernur Kepala Daerah Tingkat Propinsi.
- Menyusun rencana kerja pelaksanaan landreform di daerahnya sesuai dengan instruksi yang meliputi kegiatan inventarisasi pemilikan, penggunaan, dan penguasaan tanah pertanian yang ada di daerahnya.
- Mengajukan dan memperhatikan saran dan pertimbangan dari Panitia Pertimbangan Landreform Kabupaten.
- Menetapkan tanah kelebihan dari batas maksimum.
- Menetapkan bentuk, jumlah dan cara pemberian ganti rugi kepada bekas pemilik menurut pedoman yang diberikan oleh Gubernur Kepala Daerah dan Menteri Dalam Negeri.
- Mendaftar para penggarap dan menetapkan prioritas petani yang akan mendapat bagian tanah, serta menetapkan luas dan letak tanah yang akan dibagikan.
- Mengeluarkan Surat Izin Menggarap (SIM) dan menetapkan uang pemasukan dari objek landreform yang akan diredistribusikan dan pencabutan izin menggarap apabila tidak memenuhi syarat.
- Menentukan jenis tanah yang masih tetap akan dimiliki dan mengatur jumlah dan cara pembayaran ganti rugi dari petani yang akan memperoleh pembagian tanah.
- Mengusulkan tentang objek landreform.
- Memberikan izin pemindahan hak atas tanah pertanian yang diredistribusikan.
- Mencegah terjadinya pemilikan dan penguasaan tanah pertanian oleh orang yang bertempat tinggal di luar kecamatan tempat tanah berada.
- Mengadakan dan mengusulkan pembinaan kepada petani landreform
- Pengawasan dan evaluasi mengenai pelaksanaan landreform.
- Mendamaikan dan memberikan putusan sengketa yang timbul akibat pelaksanaan landreform.
- Memberikan laporan tentang pelaksanaan landreform di daerahnya kepada Gubernur Kepala Daerah dan Menteri Dalam Negeri.
d. Kegiatan Camat, meliputi :
- Membantu Bupati dalam kegiatan :
a. Meneliti tentang pemilikan, penggunaan dan penguasaan tanah pertanian yang terkena landreform.
b. Menentukan bagian tanah yang masih tetap dimiliki dan tanah yang dikuasai oleh pemerintah.
c. Menginventarisasi obyek landreform.
d. Menginventarisasi dan meneliti para penggarap tanah objek landreform.
e. Meneliti dan menentukan prioritas petani yang akan menerima redistribusi tanah.
f.  Mengumpulkan data mengenai pembayaran ganti rugi atas tanah kelebihan dan absentee.
g. Memberikan pertimbangan dalam pemberian izin pemindahan hak atas tanah pertanian.
h. Memberikan pertimbangan tentang penyelesaian sengketa landreform.
- Melaksanakan instruksi dari bupati.
- Melaksanakan tugas-tugas yang diberikan kepadanya, yang meliputi :
a. Menerima pembayaran uang pemasukan dari penerima redistribusi dan menyetorkannya kepada Cabang Bank Rakyat setempat.
b. Melaksanakan pengawasan dan evaluasi pelaksanaan Landreform di daerahnya.
c. Mencegah timbulnya kepemilikan atau penguasaan tanah pertanian yang melampaui batas maksimum.
d. Memberikan laporan pelaksanaan landreform kepada Bupati.
e. Kegiatan Kepala Desa, meliputi :
- Meneliti tentang pemilikan dan penggunaan tanah pertanian yang terkena landreform.
- Menentukan bagian tanah yang tetap dimiliki bekas pemilik dan tanah yang dikuasai oleh pemerintah.
- Inventarisasi tanah objek landreform.
- Meneliti mengenai penggarap tanah obyek landreform.
- Meneliti dan menentukan prioritas bagi petani yang akan menerima redistribusi tanah.
- Mengumpulkan data mengenai pembayaran ganti rugi atas tanah kelebihan dan absentee.
- Memungut uang pemasukan dari penerima redistribusi dan menyetorkannya kepada Camat.
- Mengawasi pelaksanaan landreform dan perjanjian bagi hasil di wilayahnya.
- Membuat laporan bulanan kepada Camat tentang perjanjian bagi hasil dan pelaksanaan landreform.

Rabu, 16 Maret 2011

Teori Dalam Hukum Kontrak


Oleh : M. Yusrizal, SH., MKn.  





A. Teori Kepentingan (UtilitarianismeTheory) dari Jeremy  Bentham.

Kebebasan berkontrak adalah refleksi dari perkembangan paham pasar bebas yang dipelopori oleh Adam Smith. Adam Smith dengan teori ekonomi klasiknya mendasari pemikirannya pada ajaran hukum alam, hal yang sama menjadi dasar pemikiran Jeremy Bentham yang dikenal dengan utilitarianisme. Utilatarianism dan teori klasik ekonomi laissez faire[1], dianggap saling melengkapi dan sama-sama menghidupkan pemikiran liberlis individualistis.[2] Jeremy Bentham dalam bukunya “Introduction to the Morals and Legislation” berpendapat bahwa hukum bertujuan untuk mewujudkan semata-mata apa yang berfaedah bagi orang. Menurut Teory Utilitis, tujuan hukum ialah menjamin adanya kebahagian sebesar-besarnya pada orang sebanyak-banyaknya. Kepastian melalui hukum bagi perseorangan merupakan tujuan utama dari pada hukum.[3] Dalam hal ini pendapat Bentham dititik beratkan pada hal-hal  yang berfaedah dan bersifat umum.[4] 
Peraturan-peraturan yang timbul dari norma hukum (kaedah hukum), dibuat oleh penguasa Negara, isinya mengikat setiap orang dan pelaksanaannya dapat dipertahankan dengan segala paksaan oleh alat-alat Negara. Keistimewaan dari norma hukum justru terletak dalam sifatnya yang memaksa, dengan sanksinya berupa ancaman hukuman.[5] Bahwa undang-undang adalah keputusan kehendak dari satu pihak; perjanjian, keputusan kehendak dari dua pihak; dengan kata lain, bahwa orang terikat pada perjanjian berdasar atas kehendaknya sendiri, pada undang-undang terlepas dari kehendaknya.[6] 
  
B. Teori Kedaulatan Hukum dari Krabbe
Dikatakan Krabbe: “aldus moet ook van recht de heerscappij gezocht worden in de reactie van het rechtsgevoel, en ligt dus het gezag niet buiten maar in den mens”, kurang lebih artinya, demikian halnya dengan kekuasan hukum yang harus kami cari dari dalam reaksi perasaan hukum; jadi, kekuasaan hukum itu tidak terletak diluar manusia tetapi didalam manusia. Hukum berdaulat yaitu diatas segala sesuatu, termasuk Negara. Oleh karena itu menurut Krabbe; Negara yang baik adalah Negara hukum (rechtstaat), tiap tindakan Negara harus dapat dipertanggungjawabkan kepada hukum.[7]
Azas kebebasan berkontrak dalam melakukan suatu perjanjian merupakan bentuk dari adanya suatu kedaulatan hukum yang dipunyai oleh setiap individu dalam melakukan suatu perbuatan hukum. Setiap individu menurut kepentingannya secara otonom berhak untuk melakukan perjanjian dengan individu lain atau kelompok masyarakat lainnya.

C. Teori 3 P [8]
Teori ini didasarkan kepada pemilikiran Scoott J. Burham yang mendasarkan dalam penyusunan suatu kontrak haruslah dimulai mendasari dengan pemikiran-pemikiran sebagai berikut:
1.      Predictable, dalam perancangan dan analisa kontrak seorang darfter harus dapat meramalkan atau melakukan prediksi mengenai kemungkinan-kemngkinan apa yang akan terjadi yang ada kaitannya dengan kontrak yang disusun.
2.      Provider, yaitu  Siap-siap terhadap kemungkinan yang akan terjadi.
3.      Protect of Law, perlindungan hukum terhadap kontrak yang telah dirancang dan dianalisa sehingga dapat melindungi klien atau pelaku bisinis dari kemungkinan kemungkin terburuk dalam menjalankan bisnis.

Lebih dari seabad yang lalu (tahun 1861), ahli hukum Inggris yang masyur Sir Hendry Maine menerbitkan buku berjudul Ancient Law  (Hukum Kuno). Dalam bagian yang terkenal. Maine mencoba menjelaskan bagaimana hukum berevolusi selama bertahun-tahun pada masyarakat yang “progresif” (yaitu, yang modern). Maine menunjukan bahwa pada masyarakat seperti itu hukum begerak “dari satus ke kontrak”. Maksudnya, hubungan hukum dalam masyarakat modern tidak tergantung secara khusus pada kelahiran atau kasta; hubungan hukum itu tergantung pada perjanjian sukarela.[9]  Kontrak adalah perangkat hukum yang umumnya berkenaan dengan perjanjian sukarela.[10]
Hukum kontrak di Indonesia diatur dalam Buku III KUHPerdata  Bab Kedua yang mengatur tentang perikatan-perikaan yang dilahirkan dari kontrak atau persetujuan. Pengertian kontrak dengan persetujuan adalah sama seperti terlihat yang didefinisikan pada pasal 1313 KUHPerdata. Hukum kontrak hanya mengatur aspek tertentu dari pasar dan mengatur jenis perjanjian tertentu.[11] Sekalipun demikian mungkin kontrak adalah bagian yang kurang menonjol dari hukum yang hidup (living law) dibandingkan bidang lain yang berkembang berdasarkan hukum kontrak atau pemikiran tentang kontrak.[12]
Secara akademis, terdapat berbagai macam teori tentang kontrak, yang masing-masingnya mencoba menjelaskan berdasarkan pengelompokannya dan kriterinya masing-masing. Menurut Munir Fuady ada beberapa teori hukum tentang kontrak, yaitu:[13]

D.   Teori-teori berdasarkan Prestasi Kedua Belah Pihak.
Teori-teori berdasarkan prestasi kedua belah pihak, menurut Roscoe Pound, sebagaimana yang dikutib Munir Fuady terdapat berbagai teori kontrak:[14]
1.      Teori Hasrat (Will Theory). Teori hasrat ini menekankan kepada pentingnya “hasrat” (will atau intend) dari pihak yang memberikan janji. Ukuran dari eksistensi, kekuatan berlaku  dan substansi dari suatu kontrak diukur dari hasrat tersebut. Menurut teori ini yang terpenting dalam suatu kontrak bukan apa yang dilakukan oleh para pihak dalam kontrak tersebut, akan tetapi apa yang mereka inginkan.
2.      Teori Tawar Menawar (Bargaining Theory). Teori ini merupakan perkembangan dari teori “sama nilai” (equivalent theory) dan sangat mendapat tempat dalam Negara-negara yang menganut system Common Law.  Teori sama nilai ini mengajarkan bahwa suatu kontrak hanya  mengikat sejauh apa yang dineosiasikan (tawar menawar) dan kemudian disetujui oleh para pihak. 
3.      Teory sama nilai (Equivalent Theory). Teori ini mengajarkan bahwa suatu kontrak baru mengikat jika para pihak dalam kontrak tersebut memberikan prestasinya yang seimbang atau sama nilai (equivalent).  
4.      Teori kepercayaan merugi (Injurious Reliance Theory). Teori ini mengajarkan bahwa kontrak sudah dianggap ada jika dengan kontrak yang bersangkutan sudah menimbulkan kepercayaan bagi pihak terhadap siapa janji itu diberikan sehingga pihak yang menerima janji tersebut karena kepercayaannya itu akan menimbulkan kerugian jika janji itu tidak terlaksana. 

E.     Teori-teori berdasarkan Formasi Kontrak.
Dalam ilmu hukum ada empat teori yang mendasar dalam teori formasi kontrak, yaitu:
1.      Teori kontrak defacto. Kontrak de facto (implied in-fact) dalah kontrak yang tidak pernah disebutkan  dengan tegas tetapi ada dalam kenyataan, pada prinsipnya dapat diterima sebagai kontrak yang sempurna.
2.      Teori kontrak ekpresif. Bahwa setiap kontrak yang dinyatakan dengan tegas (ekpresif) oleh para pihak baik dengan tertulis ataupun secara lisan, sejauh memenuhi syarat-syarat syahnya kontrak, dianggap sebagai ikatan yang sempurna bagi para pihak.
3.      Teori promissory estoppel. Disebut juga dengan detrimental reliance, dengan adanya persesuaian kehendak diantara pihak  jika pihak lawan telah melakukan sesuatu sebagai akibat dari tindakan-tindakan pihak lainnya yang dianggap merupakan tawaran untuk suatu ikatan kontrak.
4.      Teori kontrak quasi (pura-pura). Disebut juga quasi contract atau implied in law, dalam hal tertentu apabila dipenuhi syarat-syarat tertentu, maka hukum dapat dianggap adanya kontrak diantara para pihak dengan berbagai konsekwensinya, sungguhpun dalam kenyataannya kontrak tersebut tidak pernah ada. 

    
Asas-asas  Hukum Kontrak di Indonesia
Menurut Paul Scholten, asas hukum adalah pikiran-pikiran dasar yang terdapat di dalam dan di belakang sistem hukum, masing-masing dirumuskan dalam aturan-aturan perundang-undangan dan putusan-putusan hakim yang berkenaan dengan ketentuan-ketentuan dan keputusan-keputusan individu yang dapat dipandang sebagai penjabarannya.[15] Pada umumnya asas hukum tidak dituangkan dalam bentuk yang konkrit, misalnya “asas konsensualitas” yang terdapat dalam pasal 1320 KUHPerdata yaitu, “sepakat mereka yang mengikatkan diri”. Untuk menemukan asas hukum dicarilah sifat-sifat umum dalam kaedah atau peraturan yang konkrit.[16] 
Dalam tulisannya Johannes Gunawan menyebutkan, ada Asas-asas Hukum Kontrak yang tersirat dalam Kitab KUHPerdata, yaitu, Asas Kebebasan Berkontrak,Asas Mengikat Sebagai Undang undang, Asas Konsensualitas, dan Asas Itikad Baik.[17]

1.  Asas Kebebasan Berkontrak (Freedom of Contract),
Latar belakang lahirnya asas kebebasan berkontrak berkaitan erat dengan lahirnya paham individualisme. Paham individualisme secara embrional lahir pada zaman Yunani yang kemudian diteruskan oleh kaum epicuristen dan berkembang pesat pada zaman renaissance melalui ajaran-ajaran  antara lain ajaran Hugo de Groot, Thomas Hobbes, John Locke dan Rousseau.[18]  Asas Kebebasan berkontrak terdapat dalam pasal 1338 ayat (1) KUHPerdata. Kebebasan dalam membuat perjanjian dimana para pihak dapat dengan bebas mengatur hak dan kewajiban dalam perjanjian yang disepakati. Menurut Subekti dalam Bukunya Hukum Perjanjian, Asas Kebebasan berkontrak adalah suatu asas yang menyatakan bahwa setiap orang pada dasarnya boleh membuat kontrak (perjanjian) yang berisi dan macam apapun asal tidak bertentangan dengan undang-undang, kesusilaan dan keteriban umum.[19]  Kebebasan berkontrak bukan berarti para pihak dapat membuat kontrak (perjanjian) secara bebas, akan tetapi tetap mengindahkan syarat-syarat sahnya pernjanjian, baik syarat umum sebagaimana yang ditentukan oleh pasal 1320 KUHPerdata, maupun syarat khusus untuk perjanjian-perjanjian tertentu.
Pendekatan terhadap asas kebebasan berkontrak berdasarkan hukum alam, dikemukakan oleh Hugo de Groot dan Thomas Hobbes. Grotius sebagai penganjur terkemuka dari ajaran hukum alam berpendapat bahwa hak untuk mengadakan perjanjian adalah hak asasi manusia. Ia beranggapan, suatu kontrak adalah suatu tindakan sukarela  dari seseorang yang berjanji sesuatu kepada orang lain dengan maksud orang lain itu menerimanya. Kontrak lebih dari sekedar janji  karena suatu janji tidak dapat memberikan hak kepada pihak lain atas pelaksanaan janji itu. Selanjutnya Hobbes menyatakan bahwa kebebasan berkontrak sebagai kebebasan manusia yang fundamental. Kontrak adalah metode dimana hak-hak fundamental manusia dapat dialihkan.[20] 
Menurut Munir Fuady, Asas kebebasan berkontrak memberikan kebebasan kepada para pihak untuk membuat atau tidak membuat kontrak, demikian juga kebebasan untuk mengatur sendiri isi kontrak tersebut.[21] Asas ini tersirat dalam pasal 1338 KUHPerdata, pada intinya menyatakan bahwa terdapat kebebasan membuat kontrak apapun sejauh tidak bertentangan dengan hukum, ketertiban dan kesusilaan. Subekti dalam bukunya Pokok-pokok Hukum Perdata, menyebutkan orang leluasa untuk membuat perjanjian apa saja, asal tidak melanggar ketertiban umum atau kesusilaan, pada umumnya juga boleh mengenyampingkan peraturan-peraturan yang termuat dalam Buku III karena Buku III merupakan “hukum pelengkap” (aanvullend recht) bukan hukum keras atau hukum yang memaksa.[22] Secara Historis kebebasan berkontrak sebenarnya meliputi lima macam kebebasan, yaitu:
a)      kebebasan para pihak menutup atau tidak menutup kontrak.
b)      kebebasan menentukan dengan siapa para pihak akan menutup kontrak.
c)      kebebasan para pihak menetukan bentuk kontrak.
d)      kebebasan para pihak menentukan isi kontrak.
e)      kebebasan pada pihak menentukan cara penutupan kontrak.
Menurut Felix.O. Soebagjo, dalam penerapan asas kebebasan berkontrak, bukan berarti dapat dilakukan bebas sebebasnya, akan tetapi juga ada pembatasan yang diterapkan oleh pembuat peraturan perundang-undangan, yaitu tidak bertentangan dengan ketertiban umum, kepatutan dan kesusilaan.[23] Dengan demikian kita melihat  bahwa asas kebebasan ini tidak hanya milik KUHPerdata, akan tetapi bersifat universal [24].
Sehubungan dengan itu, teori-teori hukum Common Law tertentu membolehkan untuk membatalkan kontrak-kontrak yang bersifat menindas atau adanya unsur ketidakadilan sebagai bentuk adanya pembatasan kebebasan berkontrak.  Dorongan pembatasan kebebasan berkontrak ini tampil ke permukaan guna lebih menyediakan ruang dan peluang yang lebih besar pada pengertian-pengertian keadilan, kebenaran, kesusilaan serta ketertiban umum. Karenanya kontrak merupakan dasar dari banyak kegiatan bisnis dan hampir semua kegiatan bisnis diawali oleh adanya kontrak, meskipun kontrak dalam tampilan yang sangat sederhana sekalipun. 

2. Asas Mengikat Sebagai  Undang undang,
Pacta Sun Servanda, bahwa perjanjian mengikat pihak-pihak yang mengadakannya atau setiap perjanjian harus ditaati dan ditepati.[25] Semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang undang bagi mereka yang membuatnya dan perjanjian-perjanjian itu tidak dapat ditarik kembali selain dengan kesepakatan para pihak atau karena alasan-alasan yang telah ditetapkan oleh undang-undang. Dan perjanjian harus dilakukan dengan itikat baik. Suatu hal yang penting yang patut diperhatikan bahwa, perjanjian tidak hanya mengikat untuk hal-hal yang dengan tegas dinyatakan didalamnya, tetapi juga untuk segala sesuatu yang menurut sifat perjanjian diharuskan oleh kepatutan, kebiasaan atau undang-undang.[26]  Asas hukum ini, telah meletakan posisi perjanjian yang dibuat oleh masyarakat menjadi undang-undang baginya sehingga Negara tidak berwenang lagi ikut campur dalam perjanjian.
Kebebasan berkontrak bukanlah kebebasan yang tak terbatas, karena tetap ada batasannya dan akan ada akibat hukum yang timbul terhadap kebebasan yang tak terbatas itu. Sutan Remi Sjahdeini, menyebutkan adanya batas-batas kebebasan berkontrak, yaitu bila suatu kontrak melanggar peraturan perundang-undangan atau suatu public policy, maka kontrak tersebut menjadi illegal. Apa yang dimaksud dengan  public policy amat tergantung kepada nilai-nilai yang ada dalam suatu masyarakat.[27] Asas ini tercantum dalam pasal yang sama dengan pasal yang berisi asas kebebasan berkontrak, yaitu pasal 1338 KUHPerdata, yang menyatakan bahwa “semua kontrak yang dibuat secara sah akan mengikat sebagai undang undang bagi para pihak dalam kontrak tersebut”.  Pemuatan dua asas hukum, yaitu asas kebebasan berkontrak dan asas mengikat sebagai undang-undang  di dalam satu pasal yang sama, menurut logika hukum berarti:
1)      Kedua asas hukum tersebut tidak boleh bertentangan satu dengan yang lainnya;
2)      Kontrak baru akan mengikat sebagai undang-undang bagi para pihak dalam kontrak tersebut, apabila di dalam pembuatannya terpenuhi asas kebebasan berkontrak yang terdiri atas lima macam kebebasan.[28] 
Asas bahwa para pihak harus memenuhi apa yang mereka terima sebagai kewajiban masing-masing karena persetujuan merupakan undang-undang bagi pihak-pihak yang mengadakannya dan kekuatan mengikatnya dianggap sama dengan kekuatan undang-undang, sehigga istilah Pacta Sun Servanda berarti “janji itu mengikat”. Terikatnya para pihak pada perjanjian itu tidak semata-mata terbatas pada apa yang diperjanjikan, akan tetapi juga terhadap beberapa unsur lain sepanjang dikehendaki oleh kebiasaan dan kepatutan secara moral.[29] 

3. Asas Konsensualitas (Consensualitas)
Sebagaimana yang tersirat dalam pasal 1320 KUHPerdata, bahwa sebuat kontrak sudah terjadi dan karenannya mengikat para pihak dalam kontrak sejak terjadi kata sepakat  tentang unsur pokok dari kontrak tersebut. Dengan kata lain, kontrak sudah sah apabila sudah tercapai kesepakatan mengenai unsur pokok kontrak dan tidak diperlukan formalitas tertentu.[30] Banyak pertanyaan, kapan saatnya kesepakatan dalam perjanjian itu terjadi. Kesepakatan itu akan timbul apabila para pihak yang membuat perjanjian  itu pada suatu saat bersama-sama berada disatu satu tempat dan disitulah terjadi kesepakatan itu. Akan tetapi dalam praktek tidak sedemikian sering terjadi, dan banyak perjanjian terjadi melalui surat menyurat, sehingga juga timbul persoalan kapan kesepakatan itu terjadi. Hal ini penting dikarenakan untuk perjanjian-perjanjian yang tunduk pada azas konsensualitas, saat terjadinya kesepakatan merupakan saat terjadinya perjanjian.[31] Kekuatan mengikat dari suatu kontrak adalah lahir ketika telah adanya kata sepakat, atau dikenal dengan asas konsensualitas, dimana para pihak yang berjanji telah sepakat untuk mengikatkan dirinya dalam suatu perjanjian hukum.
Subekti, dalam bukunya Hukum Perjanjian menyatakan bahwa menurut ajaran yang lazim dianut sekarang, perjanjian harus dianggap dilahirkan pada saat dimana pihak yang melakukan penawaran (efferter) menerima yang termaktub dalam surat tersebut, sebab detik itulah dapat dianggap sebagai detik lahirnya kesepakatan. Bahwasanya mungkin ia tidak membaca menjadi tanggungjawabnya sendiri. Ia dianggap sepantasnya membaca surat-surat yang diterimanya dalam waktu yang sesingkat-singkatnya.[32]  Menurut Wirjono Prodjodikoro sebagaimana yang dikutip oleh Riduan Syahrani, ontvangs theorie dan verneming theorie dapat dikawinkan sedemikian rupa, yaitu dalam keadaan biasa perjanjian harus dianggap terjadi pda saat surat penerimaan sampai pada alamat penawar (ontvangs theorie), tetapi dalam keadaan luar biasa kepada si penawar diberikan kesempatan untuk membuktikan bahwa itu mungkin dapat mengetahui isi surat penerimaan pada saat surat itu sampai dialamatnya, melainkan baru beberapa hari kemudian atau beberapa bulan kemudian, misalnya karena bepergian atau sakit keras.[33] 
Asas ini juga dapat ditemukan dalam pasal 1338 KUHPerdata, dalam istilah “semua”. Kata-kata “semua” menunjukan bahwa setiap orang diberi kesempatan untuk menyatakan keinginan (will) yang dirasanya baik untuk menciptakan perjanjian. [34]

4. Asas Itikad Baik
Asas itikad baik dalam suatu perjanjian terdapat dalam pasal 1338 ayat (3) KUHPerdata. Yang menyatakan persetujuan-persetujuan harus dilaksanakan dengan itikad baik. Akan tetapi dalam pasal tersebut tidak disebutkan secara ekplisit apa yang dimaksud dengan “itikad baik”.  Akibatnya orang akan menenui kesulitan dalam menafsirkan dari itikad baik itu sendiri. Karena itikat baik merupakan suatu pengertian yang abstrak yang berhubungan dengan apa yang ada dalam alam pikiran manusia. Menurut James Gordley, sebagaimana yang dikutip oleh Ridwan Khairandy, memang dalam kenyataannya sangat sulit untuk mendefinisikan itikad baik.[35]  Dalam praktek pelaksanan perjanjian sering ditafsirkan sebagai hal yang berhubungan dengan kepatuhan dan kepantasan dalam melaksanakan suatu kontrak.
Menurut teori klasik hukum kontrak, asas itikad baik dapat diterapkan dalam situasi dimana perjanjian sudah memenuhi syarat hal tertentu, akibat ajaran ini tidak melindungi pihak yang menderita kerugian dalam tahap pra kontrak atau tahap perundingan, karena dalam tahap ini perjanjian belum menenuhi syarat tertentu.[36]
Penerapan asas itikad baik dalam kontrak bisnis, haruslah sangat diperhatikan terutama pada saat melakukan perjanjian pra kontrak atau negosiasi, karena itikad baik baru diakui pada pada saat perjanjian sudah memenuhi syarat syahnya perjanjian atau setelah negosiasi dilakukan. Terhadap kemungkinan timbulnya kerugian terhadap pemberlakukan asas itikad baik ini, Suharnoko menyebutkan bahwa secara implisit Undang undang Perlindungan Konsumen sudah mengakui bahwa itikad baik sudah harus ada sebelum ditandatangani perjanjian, sehingga janji-janji pra kontrak dapat diminta pertanggungjawaban berupa ganti rugi, apabila janji tersebut diingkari.[37]
Subekti, dalam bukunya Hukum Perjanjian, menyebutkan bahwa itikad baik itu dikatakan sebagai suatu sendi yang terpenting dalam hukum perjanjian.[38] Sehingganya Riduan Syahrani menyebutkan bahwa dalam rangka pelaksanaan perjanjian peranan itikad baik (te geder trouw) sungguh mempunyai arti yang sangat penting sekali.[39] Pemikiran ini berpijak dari pemahaman bahwa itikad baik merupakan landasan dalam melaksanakan perjanjian dengan sebaik baiknya dan semestinya.
Asas itikad baik menjadi salah satu instrument hukum untuk membatasi kebebasan berkontrak dan kekuatan mengikatnya perjanjian. Dalam hukum kontrak itikad baik memiliki tiga fungsi yaitu, fungsi yang pertama, semua kontrak harus ditafsirkan sesuai dengan itikad baik, fungsi kedua adalah fungsi menambah yaitu hakim dapat menambah isi perjanjian dan menambah peraturan perundang-undangan yang berkaitan dengan perjanjian itu. Sedangkan fungsi ketiga adalah fungsi membatasi dan meniadakan (beperkende en derogerende werking vande geode trouw).[40] Dengan fungsi ini hakim dapat mengenyampingkan isi perjanjian yang telah dibuat oleh para pihak. Tidak semua ahli hukum dan pengadilan menyetujui fungsi ini, karena akan banyak hal bersinggungan dengan keadaan memaksa, sehingganya masih dalam perdebatan dalam pelaksanaannya.
Pengertian itikad baik secara defenisi tidak ditemukan, begitu juga dalam KUHPerdata tidak dijelaskan secara terperinci tentang apa yang dimaksud dengan itikad baik, pada pasal 1338 ayat (1) KUHPerdata hanyalah disebutkan bahwa perjanjian-perjanjian harus dilaksanakan dengan “itikad baik”. Menurut Wirjono Prodjodikoro dan Subekti, itikad baik (te goeder trouw) yang sering diterjemahkan sebagai kejujuran, dibedakan menjadi dua macam, yaitu; (1) itikad baik pada waktu akan mengadakan hubungan hukum atau perjanjian, dan (2) itikad baik pada waktu melaksanakan hak-hak dan kewajiban-kewajiban yang timbul dari hubungan hukum tersebut.[41] 
Sampai sekarang tidak ada makna tunggal itikad baik dalam kontrak, sehingga masih terjadi perdebatan megnenai bagaimana sebenarnya makna dari itikat baik itu. Itikad baik para pihak, haruslah mengacu kepada nilai-nilai yang berkembang ditengah masyarakat, sebab itikad baik merupakan bagian dari masyarakat.
Sifat dari itikad baik dapat berupa subjektif, dikarenakan terhadap perbuatan ketika akan mengadakan hubungan hukum maupun akan melaksanakan perjanjian adalah sikap mental dari seseorang. Banyak penulis ahli hukum Indonesia menganggap itikad baik bersifat subjektif. Akan tetapi sebagaiman dikutip Riduan Syahrani  dalam bukunya Wirjono Prodjodikoro, Asas-Asas Hukum Perjanjian, menyebutkan para kalangan ahli hukum Belanda antara lain Hofmann dan Vollmar menganggap bahwa disamping adanya pengertian itikad baik yang subjektif,  juga ada itikad baik yang bersifat objektif, oleh mereka  tidak lain maksudnya adalah  k e p a  t u t a n  (billikheid, redelijkheid).[42]


[1] Istilah laissez bukan berasal dari Adam Smith. Istilah itu pada mulanya dikemukakan oleh Vincent de Gournay, salah seorang pelopor mazhab fisiokrat. Istilah lengkapnya adalah “laissez faire, laissez passer, lemonade va alors de lui meme”, secara arafiah berarti “Biarlah berbuat, biarlah berlalu, dunia akan tetpa berputar terus’.  
[2] Sutan Remy Sjahdeini, Kebebasan Berkontrak Dan Perlindungan Yang Seimbang Bagi Para Pihak Dalam Perjanjian Kredit Bank Di Indonesia, Institut Bankir Indonesia (IBI) Jakarta 1993, Hal.17.
[3]  L.J.van Apeldoorn, Pengantar Ilmu Hukum, Pradnya Paramita, Jakarta 1981 Hal. 168.
[4]  C.S.T. Kansil,op.cit. Hal.42.
[5]  C.S.T. Kansil, ib.id. Hal. 86-67.
[6]  L.J.van Apeldoorn. op.cit., Hal. 168.
[7]  Ibid.
[8]  Teori ini dikembangkan oleh  Scoott J. Burham dalam bukunya Drafting Contract, yang diterbitlan oleh The Michie Company Montana 1992, Hal.2
[9] Lawrence F. Friedman, Amerrican Law An Introduction, Second Editon, Hukum Amerika Sebuah Pengantar (Penerjemah Wishnu Basuki), Penerbit PT.Tatanusa, Jakarta 2001, Hal.195.
[10] Ibid.
[11] Ibid. Hal.196.
[12] Ibid. Hal. 197.
[13] Munir Fuady, Hukum Kontrak (Dari Sudut Pandang Hukum Bisnis), Citra Aditya Bakti, Bandung 2001, Hal.5-11.
[14] Ibid
[15]  J.J.H. Bruggink (alih bahasa Arief Sidharta), Refleksi Tentang Hukum, PT.Citra Adytia Bakti, Bandung, 1996, Hal.119.
[16]  Sudikno Mertokusumo, Mengenal Hukum, Liberty, Yogjakarta, 1999, Hal.34-35.
[17]  Johannes Gunawan,  op.cit. hal. 47  dan juga lihat Mariam Darus Badrulzaman, KUHPerdata Buku III Hukum Perikatan Dengan Penjelasan, Alumni Bandung,1993 Hal.108.
[18]  Salim H.S, Hukum Kontrak Teori dan Teknik Penyusunan Kontrak, Sinar Grafika Jakarta 2003, Hal. 9.
[19]  Subekti, op.cit., Hal.13.
[20]  Sutan Remy Sjahdeni,op.cit. Hal.18-20.
[21]  Munir Fuady, Pengatar Hukum Bisnis, PT. Citra Aditya Bakti, Bandung 2002, Hal. 12.
[22]  Subekti, Pokok-Pokok Hukum Perdata,Cet. ke-XXXIII, PT.Intermasa, Jakarta 2005,Hal. 128.
[23]  Felix.O.Soebagjo, Perkebangan Asas-Asas Hukum Kontrak Dalam Praktek Bisnis selama 25 Tahun Terakhir,Disampaikan dalam pertemuan ilmiah “Perkembangan Hukum Kontrak dalam PraktekBisnis di Indonesia”, diseleggarakan oleh Badan Pengkajian Hukum Nasional, Jakarta 18 dan 19 Pebruari 1993. 
[24]  Bandingkan dengan, Mariam Darsu Badrulzaman, op.cit, hal.108-109.
[25]  C.S.T. Kansil, Pengantar Hukum Dan Tata Hukum Indonesia, PN Balai Pustaka Jakarta 1983, Hal.48
[26]  I.G.Ray Widjaya, op.cit. Hal.135
[27]  Sutan Remi Sjahdeini, op.cit  Hal.41.
[28]  Johannes Gunawan,  op.cit. Hal. 48        
[29] Mariam Darus Badrulzaman, dkk, Kompilasi Hukum Perikatan, PT.Citra Adytia Bakti, Bandung, 2001. Hal.88.
[30]  Johannes Gunawan,  op.cit.
[31]  Riduan Syahrani, Seluk Beluk dan Azas-azas Hukum Perdata, Alumni Bandung 2000, Hal.214
[32]  Subekti,   Hukum Perjanjian, Intermasa, Jakarta Cet VI. 1979, Hal.29-30.
[33]  Riduan Syahrani,  op.cit. Hal. 216.
[34]  Mariam Darus Badrulzaman, dkk. Op.cit, Hal. 87.
[35]  Ridwan Khairandy, Itikad Baik Dalam Kebebasan Berkontrak, Program Pascasarjana Fakultas Hukum Universitas Indonesia, Jakarta 2003, Hal.129-130.
[36]  Suharnoko, Hukum Perjanjian Teori dan Analisa Kasus, Prenada Media, Jakarta 2004, Hal. 5
[37]  Ibid., Hal. 8-9.
[38]  Subekti, op.cit. Hal. 41.
[39]  Riduan Syahrani, op.cit. Hal.259.
[40]  Ridwan Khairandy, op.cit. Hal. 33.
[41]  Riduan Syahrani, .op.cit.Hal. 260.
[42]  Riduan Syahrani, ib.id .Hal.262
Ada kesalahan di dalam gadget ini